董事与关联方做生意：关联交易、商业机会和同业经营怎样区分？

先区分三类利益冲突

董事直接向公司出售设备，是一类交易；董事的近亲属控制企业，再由该企业向公司承揽工程，也可能落入关联交易规则。判断时需要识别个人或关联人与公司之间的合同和交易，查明其权限、关联关系及实际参与情况。

商业机会问题则可能没有已经签成的公司合同。例如，公司正在洽谈的项目被掌握信息的高管转到自己控制的企业；需要先分析机会是否属于公司、是否利用职务便利，以及公司是否能够依法利用。仅因高管知道某项市场信息，并不自动证明任何相关业务都是公司机会。

同业经营关注的是董事、监事、高管自营或者为他人经营与任职公司同类的业务。交易相对方是不是自己的公司、某个具体合同是否最终签署，并非唯一判断。产品、客户、经营范围和实际业务之间的竞争关系都值得查明；仅因营业执照上有相似字样，也不宜立即断定实际经营同类业务。

直接和间接交易：报告什么，由谁决议

公司法第一百八十二条要求董事、监事、高级管理人员直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照章程经董事会或者股东会决议通过。法律同时将其近亲属、本人或近亲属直接间接控制的企业，以及其他有关联关系的关联人，与公司交易的情况纳入相同规则。公司法第一百八十二条

报告不能只有“双方相熟”这样的模糊表述。决策者通常需要知道关联关系、交易对象、标的、价格形成及利益冲突，才能判断是否同意；具体报告充分程度仍应结合章程、交易内容与掌握的信息评价。按照章程由哪个机关决议，也不能由参与交易的人自行省略。

关联人不等于禁止交易。公司可能确有合理采购需求，关联企业也可能具备提供服务的能力；但需要防止高管控制采购、报价和批准的全过程，使公司无法独立判断。反过来，即使决议程序已经履行，若存在欺诈、不公允定价或者造成公司损失，还应按相应依据审查，不能把批准当作一切行为免责的通行证。

公开旧案：亲属控制的施工企业

最高法公布的一件外商投资企业案例中，总经理未向公司披露其配偶持有施工企业99%股权的事实。公司装修由该企业施工，法院认为总经理隐瞒关联关系并促成交易违反忠实义务，判令相关主体将超出市场公允价值的342861.50元返还公司。首批保护外商投资权益案例一

该案有实际装修及价款支付，法院处理的是超出公允价值部分，并非判令全部装修价款无条件返还。公开摘要没有披露完整评估过程，也没有说明判后回款情况。旧案的交易发生于2017年，案例引用旧公司法规则；现行条文用于解释今天的制度差异，不应倒写成当时裁判依据。

该案解决的是高管隐瞒关联交易及所得归属，不能直接回答另一个人是否夺取商业机会、是否经营同类业务。亲属持股比例、交易中实际权限和披露程度也都是具体事实，不能仅凭有亲属关系就推定每笔采购都发生不当利益转移。

商业机会：公司不能利用与公司不愿利用不同

第一百八十三条原则上禁止董事、监事、高管利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，但有两项例外：向董事会或者股东会报告并依章程获得决议通过；或者依法律、行政法规或者公司章程规定，公司不能利用该商业机会。

第二项说的是公司依据这些规范不能利用，并不等于公司暂时资金紧张、管理层还未研究或者个人判断项目不赚钱，就可以自行宣布“公司不能用”。是否满足法定例外应核对限制内容和事实。若属于第一项例外，报告与决议仍要有可核查的过程。

认定机会是否属于公司，可以围绕机会来源、公司现有业务、形成中的谈判、获取信息的职务关系及具体限制等整理事实。市场上公开存在的所有机会，并不会因为某人任职就自动属于其公司；而原本由公司团队推进、由高管利用职务转走的项目，可能需要更深入审查。

同类业务与报告决议的边界

第一百八十四条规定，董监高未向董事会或者股东会报告，并依章程经相应机关决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。这里需要同时观察是否经营、是否同类、是否报告以及决议程序，而不能把法条概括为“永远不得在任何同行企业任职”。

如果高管的另一家企业与公司营业范围部分重叠，但实际尚未开展相关项目，应结合真实业务、参与方式和证据判断；如果通过他人名义组织相同业务，也不能只因工商登记没有本人名字就停止调查。不同岗位、事实与法律责任仍要分别确定。

在职董监高的公司法义务，与劳动者离职后的竞业限制协议也不是同一制度。离职后是否受竞业限制、是否应支付补偿以及期限如何计算，需要依据劳动法律和协议另行审查；不能把公司法上的在职忠实义务自动扩展为所有离职人员终身不得从业。

董事会表决回避和人数不足怎么办

董事会对第一百八十二条至第一百八十四条事项作决议时，第一百八十五条要求关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联董事不足三人的，应当将事项提交股东会审议。法律规定的是出席且无关联的人数，不是全体董事名册上只要有三人就够。

例如，某董事会中存在关联董事，实际出席的无关联董事只有两人，即使两人一致同意，也不能据此忽略法定的提交股东会要求。会议通知、出席、关联说明、回避和表决记录应能互相对应；章程对程序有规定时，也要核对是否与法律要求相衔接。

涉及股东会时，具体议事及其他回避规则还要结合适用法律与章程，不宜把这一条关于董事会的具体人数要求不加区分套到所有会议。公司机关完成决议，与交易最终是否损害公司，也仍要分别分析。

违法所得、公司损失与救济分开计算

第一百八十六条规定，董监高违反第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有；第一百八十八条另规定执行职务违法或违反章程给公司造成损失的赔偿责任。所得与损失可能关联但概念不同，不能只把合同金额全额标作个人所得，也不能对同一损害重复计算后获得双重补偿。

核对时可区分交易金额、成本、公允价格、个人或关联方实际取得的收入及公司损失。具体怎样认定、举证和衔接，取决于请求基础与事实；公开旧案只披露超出公允价值的返还结果，并未公开完整计算方法，不应虚构鉴定细节。

公司不采取行动时，符合条件的股东可能依法通过代表诉讼维护公司利益，但需要核对前置请求、紧急例外与公司受偿，不能把公司所得直接写成股东个人赔款。证据方面，可整理关联申报、董事会及股东会材料、比价记录、合同、发票、付款与实际履行；对商业机会还需要项目形成及转移的时间线。

公司法2024年7月1日起施行，较早交易及旧案还应依据时间效力规则单独判断。本文所举假设用于比较条件，不代表任何尚未查明的真实交易必然违法。